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ballbet市贝博APP体育官网事务所:引诱、容留、介绍卖淫罪的司法认定
文章来源:ballbet贝博APP体育官网事务所  发布者:ballbet贝博APP体育官网  发布时间:2020-9-8 17:21:22   阅读:164
一、引诱、容留、介绍卖淫罪的立法沿革
(一)1979年刑法的有关规定
1979年刑法第一百六十九条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。”由于当时卖淫现象还比较少,与之伴随的淫媒行为也并不常见,因此1979年刑法将可能涉及助长卖淫嫖娼的外围性行为规定为犯罪体现了立法的前瞻性。1997年刑法对淫媒犯罪的规定主要体现以下几个特点:(1)只规定了引诱和容留两种行为;(2)须以营利为目的;(3)引诱、容留卖淫的对象仅限于妇女;(4)财产刑处罚较重,最高可判处没收财产。
(二)全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的有关规定
由于改革开放,一方面我国经济迅速发展,另一方面社会城市化进程加快,流动人口大幅增多,一些造成社会丑恶现象的犯罪死灰复燃,风化犯罪尤为突出。因此1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将卖淫犯罪纳入严厉打击的范畴,规定引诱容留、强迫妇女卖淫,情节严重的,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑。
(三)全国人大常委会《决定》的有关规定
严刑峻法只在短期内打压了卖淫现象,由于社会形势的急剧变幻加之原有立法上的不足,卖淫嫖娼行为又有抬头之势。为遏制此类犯罪的嚣张气焰,严厉打击犯罪,全国人大常委会于1991年通过《决定》对卖淫犯罪作了系统的规定,将引诱、容留妇女卖淫罪修改为:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处五千元以下罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节较轻的,依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。引诱不满十四岁的幼女卖淫的,依照本决定第二条关于强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定处罚。”该决定对引诱、容留妇女卖淫罪作出了较大的修改和补充,主要表现在:(1)增加了“介绍”这一淫媒行为;(2)扩大了犯罪对象的范围,将“妇女”修改为“他人”,即男性也是本罪的对象;(3)不再需要“以营利为目的”作为主观要件;(4)对该罪主刑重新确认了1979年刑法第一百六十九条的法定刑,不再处以直至死刑的刑罚,在附加刑上明确了罚金的限额,并取消了没收财产的刑罚,以做到罪刑相适应;(5)对引诱幼女卖淫的行为按照强迫他人卖淫行为处理;(6)对特殊行业涉卖淫犯罪行为作出相关规定。
为司法人员在司法实践中正确适用全国人大常委会的决定,1992年最高人民法院、最高人民检察院发布的《解答》明确“引诱、容留、介绍他人卖淫罪是一个选择性罪名”,重申了“是否以营利为目的,不影响本罪的成立”,并对引诱、容留、介绍他人卖淫的“情节严重”的情形作出规定:(1)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(2)引诱容留、介绍多人卖淫的;(3)引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的;(4)容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的;(5)引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。
(四)1997年刑法的有关规定
1997年修订后的刑法第三百五十九条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。1997年刑法对引诱、容留、介绍他人卖淫罪作出的修改可以归纳为以下几点:(1)基本沿用人大《决定》关于本罪的写法,删除行政处罚的规定;(2)将原先限额罚金的规定修改为无限额罚金制;(3)在第一档法定刑中增加了“管制”;(4)引诱幼女卖淫行为不再以强迫卖淫罪定罪处罚,将该行为独立成罪。
(五)最高人民法院、最高人民检察院《涉卖淫刑案解释》的有关规定
《涉卖淫刑案解释》用三个条文对引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准、情节严重标准和次数问题,以及利用网络、短信发布招嫖信息,散发小广告等公开介绍卖淫行为的定罪处罚问题作出规定。
第八条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:(一)引诱他人卖淫的;(二)容留、介绍二人以上卖淫的;(三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;(四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;(五)非法获利人民币一万元以上的。
“利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,依照刑法第三百五十九条第二款的规定,以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
“被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。”
第九条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:(一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;(二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;(三)非法获利人民币五万元以上的;(四)其他情节严重的情形。”
第十条规定:“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。”
二、引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件认定
引诱、容留、介绍卖淫罪,是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫,为他人卖淫提供场所,以及在卖淫者和嫖娼者之间牵线搭桥的行为。本罪的构成要件如下:
(一)主体要件
引诱、容留、介绍卖淫罪的主体为自然人一般主体,即任何达到BB平台责任年龄、具有BB平台责任能力的自然人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫行为的,都可构成本罪。
根据刑法第三百六十一条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪处罚,并对单位主要负责人从重处罚。
(二)主观要件
引诱、容留、介绍卖淫罪的主观方面表现为故意,即行为人明知自己的行为对卖淫行为的滋生和卖淫活动的发生提供媒介性帮助,并希望或放任这种危害结果的发生,过失不能构成本罪。对本罪主观要件的认定需注意以下几点:
1.故意内容既包括直接故意也包括间接故意
有观点认为引诱、容留、介绍卖淫罪在主观方面只能是直接故意,我们认为直接故意并不能涵盖上述三种行为的全部犯意内容。通常情况下,引诱、容留、介绍卖淫行为在主观上多出于直接故意,尤其是对于引诱和介绍卖淫行为,可以排除间接故意的可能性。但是,对于容留卖淫行为,我们认为存在间接故意的情形。例如,某房屋出租者甲将其房屋长期出租给女性乙和丙居住,其在出租房屋时并不知道乙和丙从事卖淫活动,过了一段时间甲发现乙和丙在出租屋内与他人实施卖淫活动,但甲对乙和丙的卖淫行为未加干涉,此时甲对乙和丙的卖淫行为持放任的态度,即间接故意,此时甲构成容留卖淫罪。
2.不以营利为目的
对于淫媒罪是否须以营利为目的,世界各国的规定不尽相同,大致分为三类:一是须以营利为目的。例如《法国刑法典》直接规定了“淫媒牟利罪”;二是无须以营利为目的,例如《西班牙刑法典》;三是对有些淫媒行为作出须以营利为目的的规定,但对有些淫媒行为则不要求具有营利目的。例如《德国刑法典》对人身交易罪作出两款不同情形的规定:“(1)因财产利益而对他人施加影响,使其认识其窘境而接受或继续从事卖淫活动的,处5年以下自由刑或罚金刑。因财产利益而对他人施加影响,使其认识到其在外国逗留的无助状况,迫使其与他人或在他人面前实施性行为,或让他人与其实施性行为的,处相同之刑罚。(2)行为人对认识到其在外国逗留的无助状况的人,或不满21岁的人施加影响,以达到使其接受或继续卖淫的目的,或者已促使其接受或继续卖淫的,处6个月以上10年以下自由刑。”对第二款规定未要求“因财产利益”。
一般而言,引诱、容留、介绍卖淫的行为人是为了在卖淫活动中牟取利益或分取卖淫所得。我国1979年刑法规定引诱、容留、介绍卖淫罪须以营利为目的,但实践中确实存在并非以“营利为目的”,而是出于奸淫、报复社会、破坏他人家庭、迫于人情等其他目的引诱、容留、介绍他人卖淫的情况,如果必须以“营利为目的”,就不能追究这类人的BB平台责任。因此1991年通过的人大《决定》删除了这一主观要件,2017年《涉卖淫刑案解释》又再一次强调“是否以营利为目的,不影响犯罪的成立”。
(三)客体要件
对于引诱、容留、介绍卖淫罪的客体,刑法学界有几种不同的认识:第一种观点认为本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序和社会主义道德风尚;第二种观点认为本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和他人的身心健康;第三种观点认为本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。我们认为本罪的客体应认定为社会治安管理秩序,理由是:(1)以立法渊源看,从1979年刑法到1997年刑法都将引诱、容留、介绍卖淫罪放在第六章妨害社会管理秩序罪中,1983年全国人大常委会制定《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和1991年全国人民代表大会常务委员会制定《决定》都是为了维护社会治安管理秩序,严惩危害社会治安的犯罪分子,保障社会主义建设的顺利进行。(2)社会主义道德风尚和社会治安管理秩序属于同类客体,前者属于后者的一部分。(3)本罪并未侵犯他人的身心健康,对于被引诱、容留和介绍卖淫的他人来说,其个人从事卖淫的意志是自由的,不论开始是否有卖淫的想法,最后都是自愿参与并实施卖淫行为,不同于被他人强迫或控制而被迫实施卖淫的情形,因此也就不存在因主观意志被强制导致其身心健康受到损害的问题。
(四)客观要件
1.引诱
引诱是指行为人利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵,或者采取其他手段,拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动。这里的物质利益,是指除金钱以外的具有财产价值的物品,可以是如金银首饰、珠宝古玩、家电房产等合法物品,也可以是毒品等违禁品。这里的非物质利益,是指金钱、物质利益以外的其他利益,如提供招工指标、安排城市户口、调换优越工作、给予出国机会等等。这里的其他手段,是指向他人宣扬腐朽生活方式,灌输“性解放”“性自由”“卖淫光荣”等腐败思想等等。至于行为人的引诱行为是以言语、文字、举动、图画或者其他方式实施,与本罪的成立无关;引诱者允诺的内容有无实践,由谁实践,也不影响本罪的成立。有观点认为引诱他人卖淫实质上是教唆他人卖淫,这种观点值得商榷。首先,引诱行为不能等同于教唆行为,教唆行为既包括引诱行为,还包括强迫、激将、威胁、命令等,如果采用这些方法唆使他人卖淫,其行为就不构成引诱他人卖淫罪,而是强迫他人卖淫罪;其次,刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,行为人教唆他人卖淫,而卖淫并不构成犯罪,被教唆的行为不构成犯罪,教唆行为又如何能定罪处罚?因此,不能将引诱卖淫行为等同于教唆行为,如此会混淆罪与非罪的界限。
2.容留
容留是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。这里的场所是指具有一定符合卖淫隐蔽条件的空间,一般是指房屋,包括行为人自己或他人所有的、经营的、管理的、经手的、使用的场所,可以是长期的,也可以是暂时的;这里的场所还包括火车、汽车、船舶、飞机等交通工具,在移动的交通工具里实施卖淫嫖娼行为更为隐蔽。如被告人岑某利用其停泊在某市河面上的小船,先后容留莫某、程某、黎某等11名妇女进行卖淫,就是利用交通工具容留他人卖淫的行为。这里的其他便利条件是指行为人为他人卖淫提供场所以外所需的物品、用具及其他一些条件,如为他人卖淫把风望哨、提供避孕套等等。有观点认为不能仅仅将本罪的容留狭隘地理解为是指为他人卖淫提供场所,还应注意此行为还包括提供便利条件。我们认为,容留的本意是容纳、收留,是指在固定的空间和范围内接收(人或事物),容留行为的本质总是和一定的场所联系,“提供便利条件”的容留行为是依附在“提供场所”的基础上,如果只提供了便利条件而未提供场所的不可能构成本罪。
3.介绍
介绍是指在卖淫者与嫖娼者之间进行引见、沟通、撮合,包括通过电信、互联网等媒介发布卖淫信息,使卖淫嫖娼行为得以实现的行为。介绍卖淫的行为人或利用工作之便从事居间介绍活动,如宾馆服务员为房客介绍卖淫女,或者行为人专门从事这类活动。1979年刑法并未规定介绍妇女卖淫罪,介绍卖淫行为大多以引诱、容留妇女卖淫罪予以定罪处罚,但介绍行为毕竟不同于引诱和容留行为,介绍的对象一般是嫖娼者,不需要利益作诱导,而引诱的对象是可能实施卖淫行为的人,一般情况下需要多种利益作为诱饵;介绍行为和容留行为虽然一般伴随发生,但介绍行为并非一定要向卖淫嫖娼者提供场所或是提供其他便利条件,容留行为也不一定要在嫖卖之间牵线搭桥,因此1991年全国人大常委会通过的《决定》增加了“介绍”这一淫媒行为。
引诱、容留、介绍卖淫罪是行为犯,只要行为人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,即可构成本罪,客观上是否真正促成卖淫嫖娼,不影响犯罪既遂的成立。换言之,被引诱卖淫的对象许诺或同意卖淫,引诱卖淫罪即可构成既遂;被容留卖淫的对象已经进入特定的场所,无论是否着手实施嫖卖行为,容留卖淫罪即可构成既遂;在卖淫者与嫖娼者之间牵线搭桥,使二者能通过某种方式取得联系,介绍卖淫罪即可构成既遂。
(五)罪与非罪的界定
《治安管理处罚法》第六十七条规定:“引诱容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”据此,引诱容留、介绍他人卖淫行为并不一定都构成犯罪,有的情形作为一般违法行为处理。《涉卖淫刑案解释》第八条对引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准作出明确规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:(一)引诱他人卖淫的;(二)容留、介绍二人以上卖淫的;(三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;(四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;(五)非法获利人民币一万元以上的。”由此可以看出,关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准,主要从以下几个方面考虑:一是卖淫人数;二是卖淫人员的类别;三是参照其他司法解释的范例,对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定;四是根据行为人获利情况确定入罪标准。
1.关于引诱他人卖淫问题
虽然刑法对引诱、容留、介绍卖淫在同一个定罪量刑条款中进行规定。但从罪质看,引诱他人卖淫,是让一个本没有卖淫想法的人走上了卖淫的道路,而容留、介绍卖淫的对象,本身就是具有卖淫恶习,至少是具有卖淫愿望的人。因此,《涉卖淫刑案解释》将引诱他人卖淫作为第一项内容,不作任何人数的限定,即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。事实上,这样规定也是符合刑法精神的。比如,容留、介绍幼女卖淫,刑法就没有作出特别的加重处罚的规定,但是刑法第三百五十九条第二款却专门规定,引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。而引诱一般人员卖淫的,则在情节严重的情况下才处五年以上有期徒刑,并处罚金。从刑法关于引诱幼女卖淫和容留、介绍幼女卖淫的处罚严厉程度不同可以看出,刑法对引诱他人卖淫的惩罚力度大于容留、介绍他人卖淫。因此,在引诱他人卖淫的罪标准问题上采取了引诱一人即构成犯罪的标准。
2.关于容留、介绍他人卖淫的基本入罪标准
《涉卖淫刑案解释》将容留、介绍二人作为入罪标准是适当的。主要理由如下:(1)符合法律规范的阶梯性规定。从文字逻辑上分析,《治安管理处罚法》第六十七条规定,以最低数量理解,容留、介绍他人卖淫,起码达到二人或二次以上才处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款,而一人或一次的,则属于“情节较轻”的,可处五日以下拘留或者五百元以下罚款。否则,条文的内涵就无法解读。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的BB平台案件立案追诉标准的规定(一)》第七十八条规定,容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、介绍的人已满十四周岁未满十八周岁,患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病,其他容留、介绍卖淫应予追究BB平台责任的情形)。可见,以人次计算,一般二人次以上才予以BB平台立案。(2)以容留、介绍的人数作为入罪标准更具可操作性。司法实践表明,确定引诱、容留、介绍人数相对容易,公安侦查时取证也容易些,但卖淫者卖淫的次数则较难取证,也难统计。(3)符合一般性规定与例外性规定相结合的原则。容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,与一般的容留、介绍卖淫相比,危害性更大,因此,其入罪标准应当低一些。
3.关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题
特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象,要么其卖淫对社会会造成更大危害,如患有严重性病的人。因此,《涉卖淫刑案解释》规定,容留上述特殊人员卖淫的,不受二人的人次限制,即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。
4.对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定
一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。这样规定,是因为此类人员主观恶性较深,人身危险性更大些,因此,在入罪门槛上更低些。需要说明的是,引诱他人卖淫一人即构成犯罪,但治安管理处罚法依然有引诱卖淫的规定。主要是,引诱他人手淫的,按照公安部的规定,依照引诱卖淫处理。同时,引诱他人卖淫未成功的,也可以进行治安处罚。这些行为均不作BB平台处罚。因此,在前提条件上,还是规定因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚的内容。但是,由于《涉卖淫刑案解释》对于引诱卖淫行为构成犯罪不需要前科劣迹的条件,因此,只对容留、介绍卖淫行为,在具有前述前科劣迹的情况下以犯罪化处理。
5.关于非法获利作为入罪标准的问题
有观点认为应将容留、介绍卖淫的次数规定一个入罪标准,如前所述,次数问题在证据认定上有难度,且容留、介绍不同的人卖淫和容留、介绍相同的人卖淫,对社会管理秩序的影响和危害,肯定是前者更大些。但是,容留、介绍次数多,即使是针对同一个人,其危害还是相对较大的。为了织密法网,《涉卖淫刑案解释》从非法获利的角度涵括次数问题。而且,查处非法收入比查处容留、介绍的次数更容易些,操作性更强些,将一万元的非法获利标准作为入罪标准比较合理。
三、引诱、容留、介绍卖淫罪与组织卖淫等罪的区别
(一)引诱、容留、介绍卖淫罪与组织卖淫罪的区别
引诱、容留、介绍卖淫罪和组织卖淫罪在犯罪构成上有许多相同和相似之处,两罪在犯罪客体、主体、主观方面基本相同,在客观方面采取的手段也有重合之处,组织卖淫罪的行为人也可能采取引诱、容留、介绍的手段区分两罪应注意以下四个方面。
1.行为方式不同
《涉卖淫刑案解释》将组织卖淫的行为界定为“招募、雇佣、纠集等手段”,将引诱、容留等手段隐含在组织卖淫的方法之中,以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来,说明是否实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为不影响组织卖淫罪的成立,关键看是否实施了组织行为,而成立引诱、容留、介绍卖淫罪必须实施了引诱、容留或者介绍他人卖淫的行为。
2.行为对象不同
两罪的行为对象都是“他人”,既包括妇女,也包括男人。但组织卖淫罪的核心行为是管理或者控制,说明有部分被组织卖淫的人员不是自愿的,而引诱、容留、介绍卖淫的对象仅包括自愿参与卖淫的人。
3.行为人与卖淫人员的关系不同
这是区别两罪的关键,即行为人是否对卖淫活动进行管理和控制。如果行为人只实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,卖淫女有自己的行动自由,不必接受行为人的管理和控制,可以根据自己的喜好决定是否卖淫,就只能认定引诱、容留、介绍卖淫罪,不能认定组织卖淫罪。如果行为人对卖淫人员达到人身、财产、行为等方面的管理和控制,即卖淫人员服从于行为人,受其管理和控制,那么就应认定为组织卖淫罪。
4构成犯罪的卖淫人数不同
《涉卖淫刑案解释》将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上,而容留、介绍卖淫罪的入罪标准为二人以上,引诱卖淫和容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的,一人即可定罪。
需要注意的是,《涉卖淫刑案解释》第三条规定:“在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。”
(二)引诱、容留、介绍卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别
协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助犯,组织卖淫行为暗含引诱、容留、介绍卖淫行为,那么对组织卖淫者实施帮助行为的协助组织卖淫者也同样可能实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,如为组织卖淫者招募、运送人员,提供卖淫所必要的场所和其他便利而实施容留卖淫行为,或者为卖淫组织者充当“皮条客”,介绍他人来嫖娼或者卖淫等。区分两罪的关键在于行为人实施引诱、容留、介绍卖淫行为是否为组织卖淫者服务,如果行为人实施引诱、容留、介绍行为并不是出于帮助他人完成对卖淫活动的组织,其行为根本不与任何其他组织行为有关联,就认定引诱、容留介绍卖淫罪。如果引诱、容留、介绍卖淫行为是组织行为的一部分与组织卖淫者构成共同犯罪,则应认定为协助组织卖淫罪。
四、引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”的认定
引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑分为两档,达到入罪标准的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。关于本罪“情节严重”的认定标准,两高1992年的《解答》对此曾有过规定,其内容是:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的;(三)引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的;(四)容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的;(五)引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”由于《涉卖淫刑案解释》对引诱、容留、介绍卖淫的犯罪构成对规定发生变化,即一般以容留、介绍二人卖淫为犯罪起点标准,因此,对《解答》关于“情节严重”的标准也作出了相应修改。主要体现在以下几个方面:一是容留、介绍多人多次卖淫作为“情节严重”的起点应该提高;二是由于容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,无论人数多少,都应当依照刑法第三百五十九条第一款规定定罪处罚。那么,此类犯罪“情节严重”的标准也应下降。《解答》将这些情节,不论人数一律认定为“情节严重”,是基于一般的引诱、容留、介绍卖淫罪是不论人数而一律追究BB平台责任为前提的。现在,一般的容留、介绍卖淫以二人为最低犯罪构成,上述特殊情形的引诱、容留、介绍卖淫的犯罪构成,也应有情节区别,不能所有行为都以情节严重论。《涉卖淫刑案解释》将上述特殊情形,从“行为即情节严重”改为“行为即犯罪"。三是对引诱、容留、介绍卖淫的非法获利的“情节严重”问题,作出明确规定。
1.关于引诱、容留、介绍他人卖淫构成“情节严重”的人数问题
《涉卖淫刑案解释》将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫分别对待,将引诱、容留、介绍一般人员卖淫与引诱、容留、介绍特殊人员卖淫区别对待。根据浙江、江苏、广东、上海等地的经验,一般都将容留、介绍十人卖淫作为“情节严重”的起点。《涉卖淫刑案解释》采取了这一相对比较成熟的做法。同时,引诱他人卖淫的,按照容留、介绍卖淫人数的一半计算,即以五人为起点,引诱、容留、介绍特殊人员卖淫的,减半计算情节严重的起点。据此;《涉卖淫刑案解释》第九条规定, “引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的",应当认定为“情节严重”。"“引诱三人以上的未成年人孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的",应当认定为“情节严重"。
需要说明的是,引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到5人以上的,即构成“情节严重”。如果被引诱卖淫的人数不到5人,但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到10人以上的,也构成“情节严重”。
2.关于以非法获利为依据认定“情节严重”的问题
《涉卖淫刑案解释》以构成犯罪基数的五倍即一万元的五倍五万元作为“情节严重”的起点标准。
3.关于引诱、容留、介绍卖淫其他情节严重问题
《涉卖淫刑案解释》采用了堵截型条款,在第九条第四项专门规定了“其他情节严重的情形”,以便适应因形势变化带来的司法实践需要。
五、关于引诱幼女卖淫罪的认定
引诱幼女卖淫罪是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。不满14周岁的幼女正处在心理和生理的发育时期,对性生活的认识不成熟,且缺乏自我保护意识和能力,也缺乏自我控制能力,容易受到引诱和哄骗,是法律重点保护的对象。
(一)引诱幼女卖淫罪的犯罪构成
1.主体要件
引诱幼女卖淫罪的主体是一般主体,凡年满16岁具有BB平台责任能力的人均可成为犯罪主体。按照刑法第三百六十一条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的工作人员,也可以成为犯罪主体。
2.主观要件
首先,引诱幼女卖淫罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意,即要求行为人主观上须明知被引诱的对象是不满14周岁的幼女,过失不能构成本罪。关于“明知”的认定可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。该意见规定:“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。
其次,不须以营利为目的。刑法第三百五十九条并未规定引诱卖淫罪须以营利为目的,但《涉卖淫刑案解释》明确强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立”,引诱幼女卖淫行为的社会危害性明显大于其他引诱卖淫的行为,举轻以明重,引诱幼女卖淫行为当然也不应有此限制。
3.客体要件
本罪的客体为复杂客体,不仅破坏社会主义道德风尚,又严重危害社会治安管理秩序,同时还严重侵害了幼女的身心健康。由于传统文化的影响,学校和家庭对青少年性知识的教育严重缺位。因为缺乏正确的教育和引导,加之文化市场淫秽物品泛滥,一部分青少年对性知识完全懵懂无知,一部分青少年性知识和观念被腐蚀,导致他们极易被欺骗和诱惑。而一旦坠卖淫的深渊,不仅在身体上容易染上各种性病,造成极大的损害,在思想上也容易成为唯利是图、道德沦丧的人,形成错误的人生观、价值观。因而,引诱幼女卖淫的行为严重损害了幼女的身心健康具有极大的社会危害性,基于刑法对未成年人的特殊保护,本罪的最主要最直接的客体应是幼女的身心健康。
4.客观要件
首先,行为人实施了引诱幼女卖淫的行为。(1)实施的是引诱行为,而非容留和介绍行为,即行为人利用金钱等物质利益、非物质利益或其他利益作为诱饵。一般而言,行为人针对有些幼女无知、爱慕虚荣等特点,给予小恩小惠或许诺给以更丰厚的物质回报诱使幼女卖淫;也有行为人让幼女观看淫秽录像、图书等以唤起她们对性的好奇心和向往,或者让已堕入卖淫行业的其她女孩对这些幼女进行言传身教,以消除她们对性的羞耻感,达到促使幼女卖淫的目的。(2)行为对象是不满14周岁的幼女,不论幼女品行、身体健康状况和发育状况;引诱已满14周岁不满18周岁的未成年少女卖淫或引诱不满14周岁的男童卖淫的,均应认定引诱他人卖淫罪。(3)被引诱的行为是卖淫,在此对卖淫行为的理解不可过于狭隘,不能将卖淫简单理解为与嫖客发生性关系。这里的卖淫,包括性交、口交、肛交等。
其次,引诱幼女卖淫罪是行为犯,只要行为人主观上有引诱幼女卖淫的故意,客观上实施了引诱幼女卖淫的行为,无需幼女在客观上与嫖客发生性关系或其他性行为。
最后,不要求幼女明知自己是卖淫。不满14周岁的幼女身体、心智尚未发育完全,不谙世事,对性的认识和理解还不成熟,尤其是在我国性知识教育普遍缺乏的情况下,幼女可能根本不能识别和理解自己行为的性质,因此引诱幼女卖淫罪不应当要求幼女明知自己的行为是卖淫。
(二)引诱幼女卖淫罪与强迫卖淫罪(强迫幼女卖淫)的区别
引诱幼女卖淫罪是从强迫卖淫罪中分离出来的。1997年刑法修订以前,引诱不满14岁的幼女卖淫的,按照强迫不满1岁的幼女卖淫的规定处罚,说明两罪之间存在竞合关系,在犯罪主体、犯罪客体和犯罪主观方面存在许多相同之处。在司法实践中,行为人为达到幼女卖淫的目的往往采取软硬兼施的手段,引诱与强迫的方法并用,或者先引诱后强迫,或者强迫过程中又威逼利诱,区别两罪的关键在于是否违背幼女的意志。引诱幼女卖淫并没有违背幼女的意志,是利用物质利益、非物质利益或者其他手段诱惑、暗示、怂恿幼女答应从事卖淫活动;强迫幼女卖淫行为违背了幼女的意志,采用暴力、胁迫或者其他方法迫使幼女卖淫。例如甲(女)经常带着幼女乙(13岁)一起玩耍,一天甲以旅游为名提出将乙带到外市去玩几天,乙同意了。在外市游玩期间丙(男)一直陪同并负担了吃住费用,后甲对乙说:“我们没钱回家了,这几天我们吃住都是花费丙的,你去陪丙玩一玩,他会给我们些钱,否则我们没法回家”。在甲的“引诱”下乙向丙卖淫,得款300元。从表面上看甲的行为,其并未采用暴力、胁迫等手段,她只是告诉乙玩一玩就能得到一些钱,似乎是以物质利益在诱惑乙,但是对于一个年仅13岁的女孩而言,身处一个陌生的城市,没有钱,没有可以信赖的人,处在孤立无援的境地,对她而言没有钱就不能回家,在此情况下她只能答应乙提出的要求,可以说卖淫行为不是自愿的,是违背其意愿被迫而为,应认定甲的行为构成强迫卖淫罪。
(三)引诱幼女卖淫行为的定罪问题
1.既引诱幼女卖淫,又引诱其他人卖淫的
《涉卖淫刑案解释》第八条第五款规定:“被引诱卖淫的人员中既有不满14周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。”
2.引诱幼女卖淫不成而实施强奸行为的
行为人在引诱幼女卖淫过程中遭到幼女的拒绝,为达到促使幼女卖淫的目的,行为人对幼女实施奸淫的行为以打破幼女的“清白”和“贞操”。因奸淫行为已超出引诱的范围,行为人的主观故意由引诱转变成强迫,应认定为构成强迫卖淫罪。但强迫卖淫行为不能吸收奸淫行为,根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚,因此此种情况下,应认定行为人构成强迫卖淫罪和强奸罪。如果行为人强奸幼女只是因为遭到幼女拒绝恼羞成怒,为泄愤而强奸,并不具备强迫幼女卖淫的目的,那么行为人只构成强罪,引诱幼女行为未遂,可作为量刑的情节予以考虑。
3.既有组织卖淫行为,又有引诱幼女卖淫行为的
因组织卖淫行为包含引诱卖淫的行为,而在组织卖淫罪中,被组织卖淫的人可能是幼女,那么引诱幼女卖淫行为可能是组织卖淫行为的一部分,行为人既构成组织卖淫罪,又构成引诱幼女卖淫罪。按照《涉卖淫刑案解释》第三条的规定“在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。一般情况下,组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪,但当引诱的对象是不满14周岁的幼女时,则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能,即:组织卖淫未达到情节严重时,其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑,而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑,此时,引诱幼女卖淫罪的处罚重于组织卖淫罪。应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚,组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时,因其法定最高刑为无期徒刑,应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。
如果被引诱卖淫的幼女是被组织卖淫者以外的其他人,则应当分别定罪,实行数罪并罚。
4.引诱幼女卖淫并有嫖客嫖宿的情形
在引诱幼女卖淫供嫖客嫖娼的场合,行为人的行为一方面构成引诱幼女卖淫罪,一方面与嫖宿幼女的行为人构成共同犯罪,应按照想象竞合的原理从一重罪处罚。具体分为以下几种情形:
(1)若嫖宿者明知嫖宿的对象是幼女,并对幼女实施了奸淫行为,那么嫖宿者构成强奸罪,奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸罪论,从重处罚。引诱幼女卖淫罪的起刑点是五年,根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的有关规定“奸淫幼女一人的,可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点”,此时引诱幼女卖淫的行为人若认定为强奸罪的共犯,一般认定为从犯,那么比较而言,此时按照引诱幼女卖淫罪处罚更重。但若奸淫幼女行为具备刑法第二百三十六条第三款规定的情形,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的,此时将引诱幼女卖淫行为认定为强奸罪的共犯,处罚更重。
(2)若嫖宿者明知对象是幼女,但实施奸淫以外的行为,那么嫖宿者构成猥亵儿童罪,处五年以下有期徒刑。比较而言,此时对引诱幼女卖淫的行为人按照引诱幼女卖淫罪处罚更重。
(3)若嫖宿者不知道对象是幼女,嫖宿者不构成犯罪,只能认定为一般违法行为。那么引诱幼女卖淫的行为人不存在与之构成共同犯罪的问题,即认定引诱幼女卖淫罪。
(四)引诱幼女卖淫罪的量刑问题
1.根据刑法第三百五十九条第二款的规定,引诱幼女卖淫罪的法定刑是五年以上的有期徒刑,并处罚金。因此管制、拘役、无期徒刑、死刑和财产刑等不适用本罪。
2.引诱幼女卖淫罪有特别的法定量刑情节,即旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位主要负责人犯本罪的从重处罚。
3.引诱幼女卖淫罪只有一个量刑幅度,即五年至十五年有期徒刑,除特殊行业单位主要负责人从重处罚规定外,刑法及相关司法解释再来针对本罪的量刑情节作出特别规定,也没有出台相应的量刑规范化意见,我们在依据法定情节裁量刑罚的同时还要注重对酌定情节的考量。
应根据引诱幼女卖淫的动机,具体手段和方式,被引诱的幼女的年龄、人数、次数,对幼女身心健康造成的危害后果、犯罪所得等方面综合考虑,在法定刑罚内判处相应处罚。
六、司法认定中应当注意的问题
(一)一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第四项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”规定
有观点认为,“举重以明轻”“举轻以明重”是长期以来坚持的司法规则。既然行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”,都要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚,那么,“一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”更要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。
我们不同意这个观点。主要理由是:
1.对《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛,不宜打破。司法解释对引诱、容留、介绍卖淫罪的构成条件在第八条第一款已经作了明确而详尽的规定,司法实践中应当严格依照该规定执行。《涉卖淫刑案解释》对于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准,主要从以下几个方面考虑:一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例,对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定入罪标准。因此,《涉卖淫刑案解释》对于本罪的入罪门槛问题,已经考虑到方方面面的情况。
2.《涉卖淫刑案解释》的规定不宜适用“举轻以明重”规则。“举轻以明重”指的是对危害轻的行为都要进行处罚,对危害重的行为更要进行处罚。这种理解,在类推制度存在的环境下还说得过去。自从1997年刑法废除了类推制度,实行严格的“罪刑法定”原则后,适用“举轻以明重”规则要非常谨慎。《涉卖淫刑案解释》将行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”作为入罪条件,并不单纯从社会危害角度考虑,而更多的是从行为人的主观恶性考虑,主要目的是为了较好地评价主观恶性较深的容留、介绍卖淫行为。而一年内如果曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,则对后一次行为只能严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪条件判断是否构罪,对前一次的犯罪行为,不能再作为后一次行为是否构成犯罪的标准。如果后一行为构成犯罪,且属于累犯的,则应当依法从重处罚。也就是说,不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价,这是禁止重复评价原理的基本要义。
需要明确的是,这里的“一年内”的时间起止如何计算?我们认为,所谓一年内,不是历法上的1月1日至当年的2月31日,而是前一次行为与后一次行为的时间跨度在十二个月内,如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一个行为发生在2017年3月2日,第二个行为发生在2018年的3月2日,此时两个行为就比一年多一天,因而就超过一年,不属于一年内了。另外,一年内,指的是两个行为在一年内,而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为时间在一年内。这主要是因为前一次行为的时间已经固定,而行政处罚的时间则可能由于行政执法机关的原因会有较长的拖延,从有利于被告人原则出发,我们认为应理解为两个行为之间的时间在一年内。
(二)介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处
有观点认为,《涉卖淫刑案解释》第八条第三款规定“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立”,由此可以将一般介绍嫖娼行为放入介绍卖淫罪的视角考虑。
我们认为,不能将单纯地介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。理由如下:(1)《涉卖淫刑案解释》没有将以营利为目的规定为引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件,其目的不是为了惩处介绍嫖娼行为。《涉卖淫刑案解释》作此规定的主要目的,是考虑到实践中往往遇到并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况,如果规定必须“以营利为目的”,就不好追究此类人的BB平台责任。为了让基层法院在实务中更加明确此点,《涉卖淫刑案解释》强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响本罪的成立”。因此,《涉卖淫刑案解释》的这一规定,并没有将介绍嫖娼行为以介绍卖淫论处的意思。(2)刑法惩罚的是介绍卖淫行为,不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中,介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性,往往容易重叠和混淆,但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张,把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围,也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的,依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等,而与卖淫方面的相关人员没有关联性,介绍他人去嫖娼的,属于介绍嫖娼,不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键,在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人的非法需求。前者属于介绍卖淫,后者属于介绍嫖娼。
(三)利用信息网络发布招嫖信息的,如何定罪处罚
刑法第二百八十七条之一第一款规定:“利用信息网络实施下列行为之,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”第三款规定,有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实践中,利用计算机网络发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见,因此,对于利用信息网络发布招嫖信息,情节严重的行为,根据法律的规定,可以按照非法利用信息网络罪来追究BB平台责任。对于确实促成一定数量的卖淫嫖娼人员达成交易的,可适用介绍卖淫罪追究责任。据此,《涉卖淫刑案解释》第八条第二款规定:“利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
目前尚没有司法解释对刑法第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”的构成要件“情节严重”的标准进行明确规定,但是可在司法实践中根据利用信息网络发布招嫖信息的传播面、所获得的收益、社会影响等方面综合确定。全国人大法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》中认为:“关于‘情节严重’的具体认定,可以结合行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围,获取非法利益的数额、受害人的多少、造成的社会影响等因素结合考量。”我们赞同这一观点。同时,我们认为,非法利用信息网络行为构成其他犯罪时,该行为也应当认定为非法利用信息网络情节严重的行为。因为,判断非法利用信息网络行为是否构成“情节严重”,固然有许多相应的标准,但当该行为本身已经构成刑法规定的其他犯罪时,则从质上表明已经达到了“情节严重”的程度。此时,如果还认定行为人非法利用信息网络行为不构成“情节严重”,我们认为是不符合定罪逻辑的。但鉴于非法利用信息网络罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑,而介绍卖淫罪的法定刑幅度为五年以下有期徒刑(情节严重的,法定刑幅度为五年以上有期徒刑),两者相比较,介绍卖淫罪的处罚更重。因此,利用信息网络发布招嫖信息,情节严重,构成非法利用信息网络罪,同时构成介绍卖淫罪的,应当依照介绍卖淫罪定罪处罚。
(四)正确认定引诱、容留、介绍智障人员卖淫行为
引诱、容留、介绍特殊群体人员卖淫,其危害性比介绍其他人员更为严重。《涉卖淫刑案解释》将未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人并列为需要特殊保护的群体。这当中,未成年人在多个条文中得到明确规定的特殊保护。如刑法第三百五十八条第二款和《涉卖淫刑案解释》第七条第二款均明确规定:“组织、强迫未成年人卖淫的应当从重处罚。”同时,刑法针对引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,还专门规定了引诱幼女卖淫罪予以从重打击。而孕妇、患有严重性病的人,虽然受到特殊的保护,但其本身属于具有意志自由的完全民事行为能力人。而智障人员,则往往不具有完全的民事行为能力,甚至没有独立的意志。因此,在司法实践中,对于如何正确认定引诱、容留、介绍智障人员卖淫的行为性质显得更加重要。
1.引诱、容留、介绍智障人员卖淫行为的危害
智障人员是需要社会特殊保护的群体。所谓“智障”即智力障碍或智力残疾,也被称为智力发育不全、先天性痴呆。“智障”在医学上被称为精神发育迟滞,指一组起病于18岁以前的精神发育不全或受阻的综合征,其特征为智力低下和社会适应困难。由于受疾病影响,智障人员的生理成熟程度与心智成熟程度不同步,虽然智力发展落后于同龄人,但生理成熟度与同龄人无异。进入青春期后,智障人员也会产生对性的好奇和吸引,但因心智发展落后和性知识缺乏,智障人员对性行为的认识能力和对性冲动的控制能力有不同程度欠缺。智力正常的人卖淫有迫于生计的,有受人引诱的,也有贪恋奢靡生活的,但对卖淫行为的性质和社会给予的负面评价有充分认识。而智障人员对卖淫的社会意义并不清楚,由于疾病引起性亢奋,对自身性行为也不能完全控制,甚至在一些微小的物质利益诱惑下自愿出卖身体,走上卖淫的道路。卖淫对智障人员的危害是多方面的,危害程度也更深。由于自我保护意识欠缺,卖淫会造成智障人员受伤、患性病、怀孕、流产等身体伤害,也会造成焦虑、愤怒等负面情绪及严重缺乏安全感等心理创伤,还可能造成智障人员的精神损害程度加重等更为严重的问题。
类似于BB平台案件中对被告人BB平台责任能力的评定,在涉及性侵害案件中有对精神疾病患者的“性自我防卫能力”评定。有学者界定,性自我防卫能力是指精神疾病患者对两性行为的社会意义性质及其后果的理解能力、自卫和抗拒能力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部共同颁布的从1989年8月1日起实施的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款规定“被鉴定人是女性,经鉴定患有精神病,在她的性不可侵犯权利遭到侵害时,对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时,为无性自我防卫能力”。在司法实践中,为保护精神疾病患者的人身权利,对遭受性侵害时未表现出相应反抗,甚至主动发生性行为的,多进行性自我防卫能力的评定。根据学者的研究,遭受性侵害的精神疾病患者中精神发育迟滞患者占多数,仅有少数的精神分裂症患者。《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款将性自我防卫能力分为有性自我防卫能力和无性自我防卫能力,但因精神发育迟滞按程度不同分为轻度、中度和重度,司法鉴定机构根据实践需要进行司法鉴定时将性自我防卫能力划分为完全性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力削弱等不同层次。在介绍智障人员卖淫的案件中,智障人员虽是自愿卖淫,甚至是主动卖淫,但由于精神发育迟滞导致认知和控制能力受限,为保护他们的权益,也有必要作性自我防卫能力的鉴定。
2.引诱、容留、介绍智障人员卖淫行为的定性
在引诱、容留、介绍智障人员卖淫的案件中,行为人主观上须明知卖淫人员是智障人员,否则应按照引诱、容留、介绍一般人员卖淫的情节定罪、量刑。引诱、容留、介绍智障人员卖淫,一般情况下仍然按照引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。只有在下列情形下,才以强奸罪定罪处罚。(1)行为人在引诱、容留、介绍卖淫过程中还对智障人员实施了奸淫,此时应以强罪对行为人定罪处罚,其引诱、容留、介绍卖淫行为亦构成犯罪的,则以强奸罪和引诱、容留、介绍卖淫罪数罪并罚。(2)嫖客的行为构成强奸罪,且引诱、容留、介绍卖淫人也明知所引诱、容留、介绍的人员属于无性防卫能力的智障人员。嫖客的行为是否构成强奸罪,取决于两个条件。一是嫖客是否明知卖淫人员是智障人员。二是智障人员是否属于无性自我防卫能力人行为人引诱、容留、介绍智障且属于无性自我防卫能力的人员卖淫,嫖客也明知卖淫人员系无性自我防卫能力的智障人员而与卖淫人员发生性关系时,即便该卖淫人员主动与嫖客发生性关系,或者在发生性关系时未表现出反抗,嫖客的行为亦构成强奸罪,引诱、容留、介绍人则构成强奸罪的共犯。对引诱、容留、介绍人的介绍行为不再以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。之所以对引诱、容留、介绍人和嫖客的行为不能简单地以强奸罪定罪处罚,乃是因为强奸罪系重罪,保护的是性的自主决定权,而一名性自我防卫能力削弱的智障人员并不能完全否定其对性的自主决定能力,定罪应更加慎重。
如果嫖客并不明知卖淫人员是智障人员,即便卖淫人员被鉴定为无性自我防卫能力,也不能成立强奸罪。此时引诱、容留、介绍人亦不构成强奸罪,因为引诱、容留、介绍行为本身并不是强奸罪的实行犯,引诱、容留、介绍人不能单独成为强奸罪的主体,而只能成为强奸罪的共犯。在此情况下,对介绍人应以介绍卖淫罪定罪处罚。
七、引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑问题
2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》进一步扩大量刑规范化范围,对八种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件作出量刑规范,引诱、容留、介绍卖淫罪作为一种常见犯罪被规制其中。根据该指导意见,结合《涉卖淫刑案司法解释》,对引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑问题应注意以下几个方面:
1.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)情节一般的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)情节严重的,可以在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
根据刑法第三百五十九条第一款的规定,引诱、容留、介绍卖淫罪有两个量刑幅度。第一个量刑幅度是对情节一般的处罚,即五年以下有期徒刑、拘役或者管制;第二个量刑幅度是对情节严重的处罚,即五年以上有期徒刑。如前所述,《涉卖淫刑案解释》对引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准和“情节严重”的标准分别作出明确规定,在量刑时应针对影响犯罪构成的具体事实和情节,首先确定犯罪行为是属于一般情节还是严重情节,再在此基础上确定量刑起点。
2.在量刑起点基础上,可以根据影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
从本罪的入罪标准和情节严重的标准看,影响本罪犯罪构成的犯罪事实主要是人数、犯罪对象、前科劣迹情况和非法获利情况,量刑指导意见将“次数”作为犯罪构成要素,次数的多少直接影响基准刑的增减,但《涉卖淫刑案解释》明确规定“将引诱、容留、介绍卖淫次数作为酌定情节在量刑时予以考虑”。因此,在确定本罪基准刑时不再考虑次数问题。在量刑起点基础上,根据人数增加、非法获利数额增加等犯罪事实增加刑罚量。
3.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,可以增加基准刑的10%~20%。
引诱、容留、介绍卖淫罪可以适用管制刑。管制刑适用于罪行性质轻、危害小、人身危险性较小的犯罪人,引诱卖淫罪使原本不具备卖淫意图的人走上卖淫的道路,其社会危害性较大,因此,对引诱卖淫罪一般不适用管制刑。但对容留和介绍卖淫罪,由于犯罪对象本身是自愿卖淫的人,其社会危害性相对较小,可以适用管制这样的轻刑处罚。例如容留卖淫罪,当今社会中出租房屋的现象非常普遍,也经常有承租人在出租屋内从事卖淫活动。有的出租者明知,有的出租者未必明知,明知者可能是在一开始出租房屋时就知道,也有可能是在承租者居住一段时间以后才发现或是仅仅怀疑承租人从事卖淫活动,尔后出于不想干涉、不便干涉以及为了继续履行承租合同等考虑,对出租屋内发生的卖淫行为置若罔闻。这种容留卖淫的行为与其他积极容留他人卖淫的行为在处罚上应有所区别。
 
原文载《涉卖淫BB平台犯罪的司法认定》,陆建红、杨华、田文莎著,人民法院出版社,2019年11月第一版,P88-111。
整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。
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