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ballbet市贝博APP体育官网:诈骗、职务侵占、虚开发票二审BB平台判决书
文章来源:ballbet贝博APP体育官网事务所  发布者:ballbet贝博APP体育官网  发布时间:2020-7-22 23:04:34   阅读:182
辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2020)辽13刑终81号
原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控被告人史孟雷犯诈骗罪、职务侵占罪、虚开发票罪,被告人谭鑫犯职务侵占罪、虚开发票罪,被告人黄金龙犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪,被告人潘军桥、潘功连犯出售非法制造的发票罪一案,于2019年11月4日作出(2019)辽1321刑初39号BB平台判决,宣判后,被告人史孟雷、谭鑫、黄金龙、潘军桥、潘功连均不服,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。
原审判决认定:一、被告人史孟雷诈骗的犯罪事实:
2016年7月,朝阳八方公路工程有限公司(以下简称朝阳八方公司)为沈阳市政集团有限公司(以下简称沈阳市政公司)承包的拉萨到林芝施工期间,沈阳市政公司要求朝阳八方公司提供增值税普通发票结算工程款,朝阳八方公司法定代表人董某军经其公司拉林项目负责人黄金龙推荐找到被告人史孟雷,史孟雷谎称其曾经为河南省税务局工作人员,并在拉萨市税务局有熟人,能以“黄金退税”方式2%的低税点在税务局为朝阳八方公司开具享受西藏优惠政策的代开发票。史孟雷通过开发票名片找到潘军桥(化名高松),史孟雷与潘军桥约定以0.4%的税点在潘军桥处购买假发票,潘军桥分两次将票面额累计为4800余万元和960余万元假发票交给史孟雷,史孟雷谎称是2%的税点开出的发票,在朝阳八方公司共计骗取税款120.1万元。史孟雷付给潘军桥假发票款共计7万元。
二、被告人史孟雷、谭鑫、黄金龙诈骗犯罪事实:
2017年4月,朝阳八方公司在西藏那曲地区三项工程施工过程中,沈阳市政公司工作人员通知该公司法定代表人董某军需要补开2016年朝阳八方公司在那曲地区工程的发票。董某军安排被告人谭鑫(那曲地区工程项目负责人)联系开发票事宜,谭鑫得知史孟雷给朝阳八方公司开具的发票税点为1.5%,遂与被告人黄金龙、史孟雷商量以2.5%税点向董某军索要税款,三人平分多出的1%税点的款项。谭鑫要求董某军给付税款,朝阳八方公司两次向史孟雷账户汇款,共计112.1401万元。得到税款后,史孟雷隐瞒朝阳八方公司继续在潘军桥处购买假发票,假发票票面额累计为4200余万元。在骗取1%税点的42万元税款中,谭鑫分得15万元,黄金龙分得14万元,史孟雷分得13万元。余款70.1401万元史孟雷付给潘军桥假发票款4万元,剩余款项被其据为已有。
三、被告人史孟雷虚开发票;谭鑫虚开发票、职务侵占的犯罪事实:
2017年7月份,沈阳市政公司财务发现朝阳八方公司提供的2016、2017两年度增值税普通发票存在问题,多次要求朝阳八方公司谭鑫重新提供发票或提供完税凭证,谭鑫将此事告知董某军,董某军方知史孟雷为其公司提供的发票是假发票,董某军安排谭鑫、黄金龙找史孟雷追回发票税款或让史孟雷提供真发票。史孟雷与谭鑫商量购买真发票事宜,后谭鑫对董某军谎称需再增加1.2%税点方可换成真发票,董某军同意再交税款,并向谭鑫支付51万元发票款。2017年12月,史孟雷通过开发票名片联系到何某(化名刘强,另案处理)并介绍给谭鑫,谭鑫与何某通过讲价,最终以1%的税点通过何某虚开42组合计4200余万元增值税普通发票(购方为沈阳市政集团有限公司,销方分别为西藏佰信商贸有限公司和西藏盈厚商贸有限公司)。谭鑫将董某军汇给其51万元税款中的42万元付给何某,余款9万元被其占有。事后史孟雷向何某索要好处费10万元。
四、被告人黄金龙非国家工作人员受贿的犯罪事实:
2016年12月份,史孟雷因与朝阳八方公司在西藏拉林高速工程项目中有业务往来,为感谢时任该项目部负责人的被告人黄金龙给予的照顾,给黄金龙好处费共计8万元。
五、被告人潘军桥、潘功连出售非法制造的发票罪的犯罪事实:
2016年10月份,史孟雷欲在被告人潘军桥手中购买假发票,潘军桥找到被告人潘功连购买假发票卖给史孟雷,共计卖给史孟雷22组假发票,票面额累计5800余万元。潘军桥获利7万元,潘功连获利2000元。
2017年4、5月份,史孟雷欲在被告人潘军桥手中购买假发票,潘军桥找到被告人潘功连购买假发票卖给史孟雷,共计卖给史孟雷若干组假发票票面额累计4200余万元。潘军桥获利4万元,潘功连获利1700元。
另查明,被告人史孟雷协助公安机关抓捕了同案被告人谭鑫。案发后,被告人史孟雷家属返还被害单位100万元。
原审法院经公开开庭审理,对本案涉案证据进行了庭审质证,并根据被告人史孟雷、谭鑫、黄金龙、潘军桥、潘功连的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二百七十一条第一款,第二百零五条之一,第一百六十三条第一款,第二百零九条第二款,第二十五条第一款,第五十二条,第五十三条第一款,第六十四条,第六十八条,第六十九条第一款、第三款之规定认定:一、被告人史孟雷犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金20万元;犯虚开发票罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金10万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金30万元;被告人谭鑫犯诈骗罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金5万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年;犯虚开发票罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金10万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑十一年,并处罚金15万元;被告人黄金龙犯诈骗罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金5万元;犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年六个月;被告人潘军桥犯出售非法制造的发票罪,判处有期徒刑三年,并处罚金10万元;被告人潘功连犯出售非法制造的发票罪,判处有期徒刑三年,并处罚金10万元;责令被告人史孟雷退赔朝阳八方公路工程有限公司203.2401万元(已退赔100万元);责令被告人谭鑫退赔朝阳八方公路工程有限公司24万元;责令被告人黄金龙退赔朝阳八方公路工程有限公司14万元;追缴被告人黄金龙违法所得8万元;追缴被告人潘军桥违法所得11万元;追缴被告人潘功连违法所得3700元,上缴国库。
上诉人史孟雷的上诉理由是:原审判决认定事实错误,其行为未使八方集团及其法定代表人董某军陷入错误认识,因此其行为不构成诈骗罪;原判量刑畸重。其辩护人意见与上诉人史孟雷意见一致。
上诉人谭鑫的上诉理由是:其不构成诈骗罪,也不构成虚开发票罪。
辩护人聂斌的辩护意见:上诉人谭鑫不知道发票是假的事实,不具备主观认识要素,其行为不构成虚开发票罪;一审判决认定史孟雷、谭鑫二人共同实施的第三起犯罪事实中谭鑫的部分行为应构成侵占罪;一审判决将史孟雷、谭鑫、黄金龙三人共同实施的第二起犯罪事实中谭鑫的部分行为认定为诈骗罪错误,应为职务侵占罪。故上诉人谭鑫的行为构成职务侵占罪和侵占罪,因侵占罪属自诉案件,应以职务侵占罪对谭鑫定罪量刑。
其辩护人韩帅的辩护意见:对一审判决认定谭鑫犯诈骗罪有异议,其行构成职务侵占罪,上诉人谭鑫不构成虚开发票罪。
上诉人黄金龙的上诉理由是:谭鑫、黄金龙、史孟雷提高1%个税点,获取42万元发票款的行为构成职务侵占罪,而非诈骗罪。
其辩护人意见除与黄金龙的上诉理由一致外,还提出:一审判决关于黄金龙未如实供述,依法不构成自首的认定是错误的,针对非国家工作人员受贿罪,黄金龙投案后,如实供述了主要犯罪事实,应认定为自首。一审判决遗漏黄金龙到案后,其家属主动到公安机关退赃共计人民币23万元,这一量刑情节,应予以纠正。
上诉人潘军桥的上诉理由是:一审法院对其判处实刑,量刑过重。其犯罪社会危害性,系初犯、偶犯,没有前科劣迹。其辩护人意见与其意见一致。
上诉人潘功连的上诉理由是:其有立功表现;其系初犯;其没有与本案的其他被告人有共同的犯罪故意,其社会危害性较小,一审判决对其量刑过重。其辩护人意见与其意见一致。
辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是:原审判决认定五上诉人的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名准确,量刑适当,应予维持。
本院经审理查明,原审判决认定上诉人史孟雷、谭鑫、黄金龙、潘军桥、潘功连的上述犯罪事实清楚,有下列证据予以证实:
第一起事实的证据:
1、被害单位法定代表人董某军陈述:2016年7月,朝阳八方公司为沈阳市政集团有限公司承包的拉萨到林芝施工期间,沈阳市政公司要求朝阳八方公司提供增值税普通发票结算工程款,董某军经其公司拉林项目负责人黄金龙推荐找到被告人史孟雷,史孟雷谎称其曾经为河南省税务局工作人员,并在拉萨市税务局有熟人,能以“黄金退税”方式2%的低税点在税务局为八方公司开具享受西藏优惠政策的代开发票。朝阳八方公司支付给史孟雷发票款共计120.1万元,后得知该发票为假发票。
2、证人苑某证实:史孟雷曾承诺其可以在税务局开出低税点并且保真的发票,因此苑某将史孟雷引荐给黄金龙。
3、证人陈某证实:2016年10月13日、2016年11月24日,其两次到墨竹工卡县农业银行向史孟雷银行卡转账了120.1万元。
4、证人周某证实:2016年,谭鑫两次向沈阳市政集团提交5800余万元的发票,其让谭鑫提供完税凭证,谭鑫以各种理由推脱并最终未能提供完税凭证。证人杨某1证实的内容与此基本相同
5、陈某(董某军妻子)银行流水、汇款回执单证实:2016年10月13日其账户向史孟雷账户汇款100万元;2016年11月24日向史孟雷账户汇款20.1万元。
6、收款收据证实:史孟雷收到八方公司工程款发票税金100万元。
7、拉萨市柳某新区税务局、东城分局、堆龙德庆税务局开具的发票证明证实:史孟雷自称从税务局代开的发票,经拉萨市柳某新区税务局、东城分局、堆龙德庆税务局按发票代码查询后发现,该代码发票分别为其他申领单位申领而并非朝阳八方工程有限公司申领的事实。
8、北京东港安全印刷有限公司鉴定报告证实:送检的22组发票并非其单位印制。
9、陈某向公安机关提供发票复印件证实:史孟雷向八方公司提供发票22组,价税5800余万元。
10、收据证实:潘军桥收到史孟雷妻子杜某开发票款7万元的事实。
11、上诉人黄金龙供述:我是朝阳八方公路工程有限公司的员工,以前负责西藏拉林公路的修建工作。2016年8月,董某军问史孟雷能开具的发票是什么发票,史孟雷说是一个叫“黄金税点”的发票,比正常的发票税点低2~3个点,董某军说先开一个试试。然后史孟雷就返回拉萨开具发票,过了几天史孟雷就拿了一个一万块钱的发票给董某军看,当时在西藏的税务平台验证这个发票是真的发票,然后董某军就让史孟雷帮着开具发票,陈某一共给史孟雷打了大概120万开发票的钱。
12、上诉人谭鑫供述:2016年7月份左右,董某军的表弟苑某跟董某军说史孟雷在西藏能开发票,有一天史孟雷和董某军在董某军的办公室谈开发票的事,具体怎么谈的我不知道,董某军就让史孟雷继续按照样票的样式开税票,说拉林高速公路项目一共需要5800万的税票,按1.9个点开发票。董某军的媳妇陈某给史孟雷打了100万元,其中95万是让史孟雷开税票的钱,剩下的5万元是给史孟雷的好处费。
13、上诉人潘军桥供述:2016年7~8月份,我和史孟雷通过电话认识的,他给我打电话说需要大量的发票,问我能不能开,他知道我是卖假发票的,发票的性质他知道,我告诉他我的发票是税务局查不到的。当时他没说具体数额,也没说多少钱。后来他把公司的名头、金额什么的发给我的,第一次开了4000多万,后来谈到的价格是0.4%。大概半个月后史孟雷又给我打电话说再要900多万元的发票,我就把900多万面额的发票给史孟雷送过去了。史孟雷一共给了我7万元。
14、上诉人史孟雷供述:其在潘军桥处为朝阳八方公司开具5000余万元的发票,得款120万元,给付潘军桥7万元。
第二起事实的证据:
1、被害单位法定代表人董某军陈述:2017年4月,朝阳八方公司在西藏那曲地区三项工程施工过程中,沈阳市政公司工作人员通知董某军需要补开2016年朝阳八方公司在那曲地区工程的发票。董某军安排被告人谭鑫联系开发票事宜,谭鑫分两次要求董某军汇税款,朝阳八方公司共支付税款112.1401万元。
2、证人陈某证实:2017年4月23日,谭鑫说还有点现金找史孟雷开发票,需要92.6336万元。24日上午,我就去朝阳市农业银行朝阳支行,在柜台用我的银行卡给陈飞的银行卡转账汇款92.6336万元。后来我听陈飞说这92余万元听谭鑫的安排汇给了史孟雷。2017年5月27日,谭鑫又给我打电话说我们公司那曲和拉林两处工程还缺发票,那曲工程的发票上次没开够,拉林工程要拨款需要开发票,还需要汇款开发票。2017年5月31日早,我去银行给史孟雷的银行卡直接打款19.5065万元。
3、证人赵某证实:2017年5、6月份,谭鑫交上来的两次发票均在税务局网上查询不到,更换后的发票名头不是八方公司,两家企业没交税款,企业逃走了。证人邰某证实的内容与此基本相同。
4、证人刘某1(黄金龙妻子)证实:史孟雷转账给其农业银行卡12万元。
5、证人齐某(谭鑫妻子)证实:2017年谭鑫在西藏分两次给其汇款12万元。
6、证人杨某2证实:国家税务改革不让代收代缴,其通知董某军开具项目部工程款发票4200万元。2017年4月,谭鑫提供对应发票,但后期财务告知是假发票。
7、证人吕某证实:2017年4月谭鑫代表朝阳八方公司经其手两次交来4200多万元工程款发票的事实。
8、证人尹某证实:潘功连曾找其开过名头为“沈阳市政公司”的假发票。
9、中国农业银行流水证实:2017年4月24日、2017年5月31日陈某两次向史孟雷汇款92.6336万元、19.5065万元。
10、陈某向公安机关提供发票复印件证实:史孟雷向八方公司提供发票15组,价税合计3700余万元。
11、公安机关情况说明证实:侦查人员未能找到涉案500余万元发票的事实。
12、朱代星银行卡交易明细证实:2017年6月2日,史孟雷向朱代星(潘军桥提供)账户汇款4万元。
13、史孟雷银行流水证实:2017年4月26日向谭鑫账户汇款13万元;同日向黄金龙妻子刘某1账户汇款12万元。6月2日向谭鑫账户汇款4万元。
14、谭鑫银行流水证实:2017年6月4日,向黄金龙账户汇款1万元;次日向黄金龙账户汇款1万元。
15、上诉人谭鑫供述:其得知史孟雷开具的发票税点为1.5%后,与史孟雷、黄金龙商量向董某军虚报为2.5%,谭鑫两次向董某军索要税款100余万元,后史孟雷继续在潘军桥处购买发票,票面额累计为4000余万元。在骗取1%税点的税款中,谭鑫分得15万元,黄金龙分得14万元,史孟雷分得13万元。
16、上诉人黄金龙供述:其与谭鑫、史孟雷商量多报1%的税点开具发票,后得款14万元的事实。
17、上诉人史孟雷供述:2017年4月为朝阳八方公司开具发票,其与谭鑫、黄金龙商量虚报1%税点,给付谭鑫、黄金龙、潘军桥发票款后,余款被其占有的事实。
18、上诉人潘军桥供述:其为史孟雷开具发票4200余万元,得款4万元。
第三起事实的证据:
1、被害单位法定代表人董某军陈述:2017年8月份,当时我在朝阳,黄金龙和谭鑫分别给我打电话说公司2016年拉林工程的税票和2017年补开拉林工程的税票还有补开那曲地区工程的税票,经过沈阳市政集团财务验证不合格,是假税票,问我怎么办,我发现被孟雷诈骗了。我跟黄金龙、谭鑫说咱们的办税票钱交给了史孟雷,你们找史孟雷,让史孟雷带着你们去拉萨税务局找收咱们税钱的人,问清楚。史孟雷找的税务局的这个人也承认2017年给咱公司办的假税票。我说那既然承认是假税票,让他把钱退回来。谭鑫说钱不给咱们退,咱们2017年办的税票税点是2.5%,这个人让咱们公司再补交1.2%个税点,保证到税务局开真的税票,还缺不到51万元的税款。我说行,我给你打款51万元,必须办真税票。然后我在2017年12月13日,我安排陈某汇款51万元税点给谭鑫,谭鑫说把这51万元交给史孟雷,补了1.2%税点,谭鑫办了真税票,但是谭鑫怎么办的我不清楚,我的要求就是把假税票补办成真税票。当时谭鑫没有用我公司的名头开真税票,而是用其他公司名头开的税票,我也是在2018年3月份公司对账才发现的。
2、证人陈某证实:2017年12月13日,谭鑫给我打电话说现在着急需要现金到拉萨税务局补交税款,需要现金51万左右。在朝阳市老客运站附近的一个农业银行,我用网上银行给谭鑫的银行卡转账51万元。
3、证人赵某证实:2017年12月份,我和台明某总催谭鑫交完税凭证,他说交不了,然后谭鑫说给我换发票。然后谭鑫交了4200万的发票,发票名称是西藏佰信贸易有限公司和西藏盈厚贸易有限公司。证人台明某证实的内容与此基本相同。
4、证人何某证实:史孟雷和谭鑫找我以西藏佰信贸易有限公司和西藏盈厚贸易有限公司的名义,开具4200万元面额的发票,售票款42万元,其中给史孟雷好处费10万元。
5、谭鑫、史孟雷辨认笔录及材料证实:谭鑫、史孟雷均辨认出何某就是卖给其虚开发票的“刘强”。
6、上诉人谭鑫供述:其与董某军说需再增加1.2%的税点方可开具真发票,董某军同意后向其汇款51万元,其与何某商量后,最终以增加1%的税点开具发票,获得发票后其向何某支付42万元发票款。
7、上诉人史孟雷供述:2017年08~09月份朝阳八方公司知道发票是假的,谭鑫给我打电话说之前给朝阳八方公司开的发票不行,假的,验证不过,让我找找开发票的高松,看看能不能补救,我就给高松打电话,高松说买东西也不可能保这么长时间,以后你别找我了。之后给高松打电话打不通了,微信也不回了。我和谭鑫商量整真发票补上假发票,我在车里找了一个名片,我给名片叫刘强的人打电话说能不能开真发票,对方说能,后来我们三个见面,谭鑫和刘强就谈价格和发票真假,说开4200万真发票,谭鑫还价1%个税点。再后来,谭鑫告诉我所有的发票钱都给刘强了,一共42万元,我最终在刘强手里得了回扣。
第四起事实的证据:
1、上诉人史孟雷供述:2016年给黄金龙8万元,这是我在给八方公司开发票上挣的钱,黄金龙是总经理,我想让黄金龙在工地上照顾我,到年底我就给黄金龙8万元。
2、上诉人黄金龙供述:我给史孟雷介绍的吊装活,把史孟雷向董某军介绍,让史孟雷能干我们工地的吊装活,这个吊装活100多万元,史孟雷挣到钱了,年底给我的好处费8万元。但介绍活的时候没谈好处费,是史孟雷事后表示感谢的。
3、黄金龙银行流水证实:2016年12月13日,杜某(史孟雷妻子)银行卡向黄金龙帐户汇款8万元。
第五起事实的证据:
1、上诉人史孟雷供述:2016年~2017年,在潘军桥处购买发票税价合计逾亿元,共支付潘军桥11万元。
2、上诉人潘军桥供述:2016年~2017年,史孟雷在其处购买假发票税价合计逾亿元,获利11万元。
3、被告人潘功连供述:2016年~2017年,其卖给潘军桥的关于朝阳八方公司的假发票,获利3700元。
4、潘军桥辨认笔录及材料证实:潘军桥辨认出潘功连就是卖给其假发票的人。
5、潘功连辨认笔录及材料证实:潘功连辨认出尹某就是卖给其假发票的“阿某”。
6、证人尹某证实:潘功连曾找其开过名头为“沈阳市政公司”的假发票。
7、拉萨市柳某新区税务局、东城分局、堆龙德庆税务局开具的发票证明证实:史孟雷自称从税务局代开的发票,经拉萨市柳某新区税务局、东城分局、堆龙德庆税务局按发票代码查询后发现,该代码发票分别为其他申领单位申领而并非朝阳八方工程有限公司的事实。
8、北京东港安全印刷有限公司鉴定报告,证实送检的22组发票并非其单位印制的事实。
9、收据证实:潘军桥收到史孟雷妻子杜某发票款7万元。
10、朱代星银行卡交易明细证实:2017年6月2日,史孟雷向朱代星(潘军桥提供)账户汇款4万元。
本案综合证据如下:
1、案件来源、抓捕经过证实案发及对上诉人史孟雷、谭鑫、潘功连、潘军桥系抓获到案,上诉人黄金龙系传唤主动到公安机关的事实。
2、户籍证明证实各上诉人的主体身份情况。
3、营业执照复印件证实:朝阳八方公路工程有限公司的营业资质。
4、收据证实:史孟雷家属退还八方公司100万元。
5、朝阳八方公司与沈阳市政施工合同、结算单,证实朝阳八方公司与沈阳市政公司施工结算情况。
6、被告人谭鑫、黄金龙任职证明证实二上诉人在朝阳八方公司的任职情况。
7、朝阳县公安局扣押决定书证实:公安机关扣押刘某1(黄金龙妻子)人民币23万元。
上述证据,均经庭审质证,本院依法均予确认。
本院认为,上诉人史孟雷以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取公私财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪;上诉人史孟雷为他人虚开增值税普通发票,情节特别严重,其行为已构成虚开发票罪,系犯数罪,应予刑罚惩处。上诉人谭鑫以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取公私财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪;上诉人谭鑫身为公司工作人员,利用职务便利侵吞本单位的财产,数额较大,其行为已构成职务侵占罪;上诉人谭鑫为本单位虚开增值税普通发票,情节特别严重,其行为构成虚开发票罪,系犯数罪,应予刑罚惩处。上诉人黄金龙以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取公私财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪;上诉人黄金龙身为公司工作人员,利用职务便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪,系犯数罪,应予刑罚惩处。被告人潘军桥、潘功连出售伪造的增值税普通发票,情节严重,其行为已构成出售非法制造的发票罪,应予刑罚惩处。
关于上诉人史孟雷及其辩护人所提其行为未使八方公司及其法定代表人董某军陷入错误认识,因此其行为不构成诈骗罪的意见,经查,上诉史孟雷虚构能够为八方公司开具真发票的事实,骗取八方公司法定代表人董某军信任,隐瞒为其公司开具假发票的事实,骗取八方公司财物数额特别巨大,其行为完全符诈骗罪的构成要件,对其上诉理由及辩护人的相关辩护意见,本院不予采信。
关于上诉人谭鑫及其辩护人所提上诉人谭鑫不知道发票是假的事实,不具备主观认识要素,其行为不构成虚开发票罪的意见,经查,在卷证据可以证明上诉人谭鑫指使他人在没有真实业务发生的情况下,虚开增值税普通发票,情节特别严重,其行为构成虚开发票罪,对其上诉理由及辩护意见本院不予采信。
关于上诉人谭鑫的辩护人所提一审判决认定史孟雷、谭鑫二人共同实施的第三起犯罪事实中谭鑫的行为应构成侵占罪的意见,经查,上诉人谭鑫利用其为单位办理发票的职务便利,压低了税款价格,将差价9万元据为己有,该行为符合职务侵占罪的构成要件,对其上诉理由及辩护意见本院不予采信。
关于上诉人谭鑫及其辩护人所提一审判决将史孟雷、谭鑫、黄金龙三人共同实施的第二起犯罪事实中谭鑫的部分行为认定为诈骗罪错误,应为职务侵占罪;上诉人黄金龙及其辩护人所提谭鑫、黄金龙、史孟雷提高1%个税点,获取42万元发票款的行为构成职务侵占罪,而非诈骗罪的意见,经查,在卷证据可以证明上诉人谭鑫、黄金龙通过史孟雷得知史孟雷为其单位开据发票的税点为1.5%后,虚构税点为2.5%的事实后与史孟雷共同向其公司骗取人民币42万元,骗取财物数额巨大,其三人的行为均构成诈骗罪,系共同犯罪,史孟雷的行为对诈骗的完成起关键作用,且在该诈骗行为过程中上诉人谭鑫、黄金龙并未利用职务上的便利,二上诉人的行为不符合职务侵占罪的构成要件,故应以诈骗罪对三上诉人追究BB平台责任,对上诉人谭鑫、黄金龙的上诉理由及二辩护人的相关辩护意见本院不予采信。
关于上诉人黄金龙的辩护人所提针对非国家工作人员受贿的案件,黄金龙在投案后,如实供述了犯罪事实,应认定为自首的意见,经查,上诉人黄金龙主动投案后,如实供述了收取史孟雷给其送8万元,系史孟雷给的好处费的主要犯罪事实,就其犯非国家工作人员受贿罪,其行为依法构成自首,对辩护人的此节辩护意见,本院予以采信。对上诉人黄金龙所犯非国家工作人员受贿罪,依法应从轻或减轻处罚。其辩护人所提黄金龙家属到公安机关退赃人民币23万元的意见,经查属实,本院予以采信。对其所犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪,依法可酌情从轻处罚。
关于上诉人潘功连的辩护人所提其构成立功的意见,经查,没有证据证明,本院不予采信。
关于上诉人潘军桥、潘功连及二辩护人所提一审判决对二上诉人量刑重的意见,经查,原判决根据二上诉人的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑并无不当,对二上诉人上诉理由及辩护人的相关辩护意见,本院不予采信。
综上,原判认定事实清楚,定罪准确,对上诉人史孟雷、谭鑫、潘军桥、潘功连量刑正确,本院予以维持,但对上诉人黄金龙所犯非国家工作人员受贿罪构成自首及上诉人黄金龙家属主动退赃的情节未予认定,本院予以纠正。根据上诉人黄金龙具体的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度,本院决定对上诉人黄金龙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二百七十一条第一款,第二百零五条之一,第一百六十三条第一款,第二百零九条第二款,第二十五条第一款,第六十七条第一款、第五十二条,第五十三条第一款,第四十五条、第四十七条、第六十四条,第六十八条,第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国BB平台诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定,判决如下:
一、维持辽宁省朝阳县人民法院(2019)辽1321刑初39号BB平台判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项和第三项对被告人黄金龙的定罪部分。
二、撤销辽宁省朝阳县人民法院(2019)辽1321刑初39号BB平台判决第三项对被告人黄金龙的量刑部分。
三、上诉人黄金龙犯诈骗罪,判处有期徒刑八年三个月,并处罚金人民币4万元;犯非国家工人员受贿罪,判处有期徒九个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币4万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月28日起至2026年4月27日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长  王跃天
审判员  徐春艳
审判员  张立冬
二〇二〇年七月十六日
书记员  任兴隆
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